可以突破合同相对性原则请求发（fā）包人在欠（qiàn）付（fù）工程款（kuǎn）范围内承担责（zé）任的实际施工人不包括借用资质及多层转包（bāo）和违（wéi）法（fǎ）分包关（guān）系中的实际施（shī）工人

(最高人民法院民（mín）事审判第（dì）一庭2021年第20次专业法官会（huì）议纪要)

《最高（gāo）人民（mín）法（fǎ）院关（guān）于审理建（jiàn）设（shè）工程施工合同纠纷案（àn）件适用法律问题的解释（一）》（以下简（jiǎn）称《建工解释一》）第四十（shí）三条（tiáo）规定的实际施工（gōng）人（rén）是否包含借用资质及多层转包和违法（fǎ）分包关系中（zhōng）的实际施（shī）工人？

《建（jiàn）工解（jiě）释一》第四十三条规定：“实际施工（gōng）人以转包人、违法分包人（rén）为被告起诉（sù）的，人民法（fǎ）院（yuàn）应当依法受理。实际施工人以发包（bāo）人为被告（gào）主（zhǔ）张（zhāng）权利（lì）的，人民法（fǎ）院应当（dāng）追加转包人（rén）或者违（wéi）法（fǎ）分（fèn）包人（rén）为（wéi）本案（àn）第三人在查（chá）明发包人欠付转包人或者违法分包（bāo）人建（jiàn）设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范（fàn）围内对实际施工（gōng）人承（chéng）担责任。”本条解释涉及三方（fāng）当事（shì）人两（liǎng）个法律关系：一是发包人与（yǔ）承（chéng）包人之间的（de）建设工程施工合同关系；二是承（chéng）包（bāo）人（rén）与实（shí）际施工人之间的转包或者（zhě）违法分包关（guān）系。原则上，当事人应（yīng）当依据各（gè）自的法律关系，请求各自（zì）的债务（wù）人承（chéng）担责任。本条解释为保护（hù）农民工等建筑（zhù）工人（rén）的利（lì）益，突破合同相对性原则（zé），允许实际施工人（rén）请求发包人在付工程款范（fàn）围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包（bāo）和违法分包两种（zhǒng）关系，未规（guī）定借（jiè）用资质的实际施（shī）工人以及多（duō）层转包和违法分（fèn）包关（guān）系中的实际施（shī）工人有权请求发包（bāo）人（rén）在欠（qiàn）付工程（chéng）款范围（wéi）内承担责任。因此，可以依据《建（jiàn）工（gōng）解释一》第（dì）四（sì）十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付（fù）工程款（kuǎn）范围内承（chéng）担责（zé）任的（de）实（shí）际施（shī）工人（rén）不包括借用资质及多层转包（bāo）和违法分包关系（xì）中的实际施工人（rén）。

主编（biān）：最（zuì）高人民法院民事审判第一庭

来源：最高人民（mín）法院新建设工（gōng）程施工（gōng）合同司（sī）法解释（一（yī））理解与适用

从文（wén）义（yì）看，本（běn）条（tiáo）只规定了（le）转包、违法分包情形下实际（jì）施工人可以向（xiàng）发包（bāo）人提起诉讼，并未规定（dìng）借用有资质的建筑（zhù）施工企（qǐ）业名义与他人签（qiān）订建（jiàn）设工程（chéng）施工合同（挂靠）的实际施工人。在（zài）《2018年解释（shì）》征求意见稿（gǎo）中，曾对转包、违（wéi）法（fǎ）分包和（hé）挂靠两种（zhǒng）形式分别作了规定：征求意见稿第（dì）二十四条是关于转包和违法分包情形下实（shí）际施工人起（qǐ）诉发包（bāo）人的规定，第二十五条则（zé）规定了（le）挂靠情形下实（shí）际施工人的权利救济。第二十五条规定（dìng）：“发包人（rén）订（dìng）立合同时明知实际施（shī）工人借（jiè）用资质，实际施工人向发包人主张工程价款（kuǎn）的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企（qǐ）业主张工（gōng）程价款的，出（chū）借资质的建筑施工企业在（zài）其收取的工程价款范围内承担责任（rèn）。没有证据证明发包人订立合同时明知实（shí）际施工人（rén）借用建筑施（shī）工企业名义（yì）签（qiān）订合同（tóng），实际施工人向发包（bāo）人主张工程价（jià）款的，不予支持。”最终，因审（shěn）判（pàn）实践中（zhōng）争议大，该条（tiáo）款未通过。

我们认为，本条第二款的（de）规定原（yuán）则上（shàng）不适用于（yú）挂靠情（qíng）形（xíng）的实际施工人。挂（guà）靠是指（zhǐ）单（dān）位与个人以（yǐ）其他有（yǒu）资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转（zhuǎn）包和挂靠隐（yǐn）蔽性强，施工行为交叉，在现（xiàn）实中不易区分。一般挂靠发（fā）生在（zài）项目承（chéng）揽前（qián），即（jí）通过审查（chá）挂靠人是否参与工程项目（mù）投标、是否对订立合同（tóng）有决定（dìng）权、是否实（shí）际缴纳（nà）投标（biāo）保证金（jīn）及费（fèi）用等方面认定是（shì）否属于挂靠。实际施工（gōng）人（rén）借用（yòng）有资质的建筑施工企业与发（fā）包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实（shí）施的民事法律行（háng）为（wéi），即出借资质的建筑（zhù）施工企业与发（fā）包人签（qiān）订的建设工程施工合同（tóng）。二是以（yǐ）虚假的意思表示隐藏（cáng）的（de）民事法（fǎ）律行为，即借用（yòng）资（zī）质的实际施工（gōng）人与发（fā）包人之间（jiān）就建设工程施工合同之标的产生了实（shí）质（zhì）性的（de）建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为（wéi）无效。以虚假的意思表示隐藏（cáng）的民（mín）事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及本（běn）解释第一条的规定（dìng），发包人在订立建设工程施工（gōng）合同（tóng）时知道或者（zhě）应当知道实际施工人借用资质的，上述建设（shè）工程施工合同无效。发包（bāo）人与（yǔ）实（shí）际施（shī）工人事实上围绕订（dìng）立、履行建设工程施工（gōng）合同而形（xíng）成一系列（liè）法（fǎ）律关（guān）系，双方当事人（rén）之间（jiān）会基于这些法律关（guān）系产生债法上（shàng）的请（qǐng）求权（quán）。也就是（shì）说，在建设工程（chéng）施工合同（tóng）关系无效，但（dàn）建设（shè）工程经竣工验收合格（gé）情形（xíng）下，实际施工人可直接向（xiàng）发包人请求参照（zhào）合同关于（yú）工程价款（kuǎn）的约定支付工程价款。

实践中还有一种情形（xíng），即发包人对实际施工人借用建筑施（shī）工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂（guà）靠施工行为存在交叉（chā），二者在现实中不易区分，根（gēn）据《建（jiàn）筑工程施工（gōng）发包（bāo）与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规（guī）定（dìng），有证（zhèng）据证（zhèng）明（míng）属（shǔ）于挂靠（kào）或者其他违法行（háng）为的，不认定（dìng）为转包（bāo）。当事（shì）人无法（fǎ）证明实际施工人与承包（bāo）人（rén）系挂靠的，一般认定为（wéi）转（zhuǎn）包，并（bìng）依照（zhào）本（běn）条之规（guī）定处理。